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新版反垄断法正式生效,对企业实务有何影响

8月1日,新修订的反垄断法宣布起效。

与旧版反垄断法相比,新版本反垄断法作出了大幅度调节,改动关键点包含:

在经营者集中核查中引入“停钟”机制和创建“分类分级核查”规章制度以提升审查的质量和效率;为证实转卖价钱保持行为的合理合法带来了抗辩室内空间;受权国家市场监督管理总局对竖向协议书(并非横着协议书)设定安全港标准;增加处罚力度,包含大幅度提高未依规申请行为的处罚,针对严重违反反垄断法的举动明确了翻倍处罚通报,以及对于垄断协议行为责任的个人加设本人处罚。

此前,市场监管总局还发布对经营者集中核查、垄断协议和乱用市场支配地位等一系列现行标准法规规章的改动征求意见,主要包括《国务院关于经营者集中申请标准的要求(修订草案征求意见)》(“《经营者集中申请规范修订草案》”)、《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》(“《禁止垄断协议征求意见稿》”)和《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》(“《禁止滥用市场支配地位征求意见稿》”)等。在其中《经营者集中申请规范修订草案》拟大幅度提高现行标准经营者集中申请销售额门坎,还新引入了对于特大型企业的经营者集中申请门坎。

健全经营者集中审查机制

1.停钟体制。

一个新的反垄断法新增了“停钟”体制,要求市场监管总局可以从发生以下情形之一时中断测算经营者集中的核查限期并以书面形式告知申请方:

经营人未按照规定递交文档、材料,造成核查工作中无法进行;发生对核查具有重大影响的新情况、新客观事实,不经核实将导致核查工作中无法进行;必须对经营者集中附加的约束性标准进一步评定,且经营人明确提出中断要求。

“停钟”体制针对繁杂案件的核查具有现实意义。先前对于此类案子,若无法在法定时限内完成与市场监管总局就额外约束性标准方案的探讨,经营人需撤销并重新申请。而根据一个新的反垄断法,在上述中断测算核查限期第三种情形下,即需要对约束性标准作进一步评定的情形下,经营人可要求中断测算核查限期,从而减少撤销重报。此外,在此外二种情形下,中断测算核查期限的开启不必通过经营人申请办理。

结合实际“停钟”体制将如何危害经营者集中核查程序流程仍有待观察,预估市场监管总局将公布“停钟”机制的落实措施要求。

2.受权核查未达到销售额门坎交易的管理权限。

一个新的反垄断法要求市场监管总局能够对未达到经营者集中申请规范但很有可能会清除、限制竞争的交易开展积极核查,并要求买卖方就得买卖递交经营者集中申请。这一修定在法律方面确立市场监管总局有权利核查未达到销售额门槛的抹杀式回收,并且在如果需要开展干涉。

与此同时,依据《经营者集中申请规范修订草案》,国务院令拟大幅度提高销售额门坎,即:

全部参加集中的经营人在全球范围内的总计销售额拟从100亿人民币提升至120亿人民币,或是中国境内的总计销售额拟从20亿人民币提升至40亿人民币;至少两个参加集中化经营人分别中国境内的销售额拟从4亿人民币提升至8亿人民币。

3.新开设经营者集中分类分级核查规章制度。

为了保证经营者集中审查的质量和效率,一个新的反垄断法规定市场监管总局创建经营者集中“分类分级核查”规章制度。

此项新的制度可能就特定行业、公司引入特定申请门坎或是特定销售额计算方式(如现有的金融行业经营者集中申请销售额计算方式)。比如,依据《经营者集中申请规范修订草案》,很有可能引入一项对于特大型企业(即上一会计期间中国境内的营业收入高于1000亿人民币的企业)的经营者集中申请门坎。

除此之外,大家预估对于没有市场竞争关心的案件的核查步骤将进一步简单化。比如,授权委托地区市场监管部门进行经营者集中核查工作中也有可能是“分类分级核查”制度的重要一环。

4.提升经营者集中审查的重点区域。

一个新的反垄断法规定市场监管总局提升对涉及需求侧改革等重要行业有关交易的核查。依据在今年的4月公布的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》,金融业、文化传媒、高新科技、民生工程等领域和涉及到初创公司、业态创新和劳动密集领域为经营者集中审查的密切关注行业,预估涉及到那些行业的交易在经营者集中核查中也会受到密切关注。

对垄断行为的实体性要求做出进一步详细说明

1.为转卖价钱保持个人行为带来了抗辩室内空间。

自反垄断法起效至今, 转卖价钱保持一直被确定为具备清除、限制竞争实际效果,并且一直是稽查重点。一个新的反垄断法延续了正常情况下严禁转卖价钱保持的立场,与此同时容许有关经营人对清除、限制竞争功效的确定开展辩驳,进而给与这种做法一定的抗辩室内空间。这一观点融合了市场监管总局(以及其前身组织)一直以来对转卖价钱保持个人行为秉持着的严格观点,及其中国法院针对转卖价钱保持个人行为采取的根据市场竞争功效的统计分析方法。

该观点也和市场监管总局2020年公布的《关于汽车业的反垄断指南》上对汽车行业的引导一致,这一份手册确立汽车制造业中转卖价钱保持个人行为在特定情形下可以被免除。但往日实践活动说明,市场监管总局很有可能会对企业(特别是具备市场力量的企业)抗辩转卖价钱保持个人行为开设相对较高的证明标准。由于这种做法仍将面临执法风险,公司当面对转卖价钱保持难题时仍应慎重解决并寻找专业人员的法律建议。

2.对于垄断协议设定安全港标准。

一个新的反垄断法受权市场监管总局对竖向协议书设定安全港标准。安全港就是指针对经营人市场占有率小于特殊门槛的一些竖向协议书,这种协议书能被确定为合理合法。依据最新发布的《禁止垄断协议征求意见稿》,该市场占有率门坎有可能是15%。

一个新的反垄断法将安全港规则的可用仅限于竖向协议书,但这并不一定彻底清除市场监管总局之后引入适用横着协议的安全港引导(比如以没有约束的手册的方式)。《关于知识产权领域的反垄断指南》已引入各自对于横着协议和竖向协议的安全港引导,在没有后面修定前提下这一引导仍对企业具有指导意义。

除此之外,一个新的反垄断法并没有确立将关键垄断协议(如转卖价钱保持个人行为)清除于安全港标准应用领域以外,但根据欧盟国家竞争法积累的经验,该类协议书很可能不会具有安全港规则的免除。

3.新开设严禁轴辐共商的规定。

一个新的反垄断法新增了对组织或帮助别人达到垄断协议的禁止性规定。这一禁止性规定可被用于制度性“轴辐”共商(即“枢轴”参与者并不是垄断协议组员,但促使或是帮助组员达到垄断协议)。对此类“促使或帮助”垄断协议行为的处罚将可用和垄断协议组员同样的处罚标准。

4.对数字领域乱用市场支配地位个人行为传出警告。

数字领域是最近我国反垄断执法关键之一。新反垄断法尤其关心数据和数据平台的作用,并警告数字经济的行业中具有市场支配地位的经营人不可根据数据信息、优化算法、技术和平台规则乱用市场支配地位。

与此同时,一个新的反垄断法加设“鼓励创新”做为基本上总体目标。正常情况下,此项要求既规定市场监管总局对其实际案子进行评估时考虑到对自主创新影响的,又为经营人在证实一些商业利益合理合法时明确提出自主创新有关的理由引入更多空间。预计未来反垄断执法将进一步均衡激励数字创新和避免垄断行为相互关系。值得关注的是,在《禁止滥用市场支配地位征求意见稿》中,自身优惠待遇被直接列入一种乱用市场支配地位的举动,这就意味着该类个人行为很有可能会遭受反垄断执法机构的密切关注。

大幅度提高违法行为的罚则

1.引入垄断协议的个人处罚。

新版本反垄断法对达到垄断协议的举动设置权限本人处罚,即经营者的法人代表、负责人和直接责任人员对达到垄断协议承担个人责任的,能够处一百万元以下的罚款。

新版本反垄断法并没有表明个人在何其前提下须负责任,但是我们预估本人处罚将仅对关键垄断协议个人行为可用(如浮动价格或区划市场横向垄断协议)。我们期待市场监管总局对个人处罚怎样可用作进一步的表明,同时也为经营人和个人给予法律法规可预测性,又为地区执法机构提供支持。

2.大幅度提高对多种多样行为的处罚信用额度,尤其是未依规申请个人行为。

新版本反垄断法大幅度提高了多种多样违法行为的处罚信用额度(详细附则),进而加强威慑力。在其中未依规申请最大处罚额度将大幅度提高——针对具备清除、限制竞争实际效果的情形,最大处罚额度可以达到违反规定经营人上一年度销售额的10%,其他情形处罚可以达到rmb五百万元,这相当于现行标准限制的十倍。除此之外,因为未依规申请被市场监管总局认定为延续性个人行为,这就意味着一个新的处罚规定可能会对旧法执行前未依规申请个人行为具备追溯力。

3极端化案件的非常处罚

新版本反垄断法要求,市场监管总局针对剧情“特别严重”、危害“尤其极端”、导致“特别严重”不良影响的违法行为可按照相关条款规定的处罚数额的二倍之上五倍下列明确实际处罚金额。现阶段未有对上述情况界定具体的表明,这使得处罚金额的计算和评定遭遇非常大的不确定性。从本意看,这一修定代表着达到垄断协议、乱用市场支配地位和未依规申报的最大处罚可以达到违反规定公司上一年度销售额的50%。我们期待市场监管总局就该类翻倍罚款的可用给予进一步表明。

4.设定引入刑事处分的插口。

新版本反垄断法第一次提出,违背反垄断法要求构成犯罪的,须负刑事责任,这为下一步构建垄断行为刑事处罚造就了概率。现阶段,除阻拦调研可能触犯刑诉法有关规定涉嫌犯罪外,别的违背反垄断法的举动在我国不容易组成违法犯罪。新版本反垄断法并没有构建一个新的违法犯罪理由,但谈及刑事处罚代表着垄断行为未来可能根据修定刑诉法而构成犯罪。

5.社会信用纪录。新版本反垄断要求,反垄断惩罚依国家相关要求计入违反规定公司的社会信用系统软件,这将对公司造成声誉风险。

6.环境公益诉讼。新版本反垄断要求,设区的市级之上检察院可以结合危害社会公共利益的垄断行为提到民事公益诉讼。这一规定将有助于处理反垄断民事诉讼中常见的一些难点,比如搜集证据以适应证明责任。现阶段中国反垄断民事诉讼数量不多,这一新的体制会不会促进民事诉讼案子总数提升有待观察。

新版反垄断法正式生效,对企业实务有何影响

(作者系富而德法律事务所中国反垄断业务流程联席会负责人)


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